大师作文网论宪法和宪政的联系与区别
来源：学生作业帮 编辑：大师作文网作业帮 分类：综合作业 时间：2024/11/10 01:23:23
论宪法和宪政的联系与区别
在人文社科话语体系中,宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想、状态或者过程,追求一些崇高的价值.我们在研究这一课题时,面临二个无法回避的事实：一是宪政发源于西方,——因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题,就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果；二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设——在社会主义国家建设宪政——提供理论支持.因此在当下的语境中讨论宪政,我们必然面临这样一些问题：“社会主义与宪政是否兼容?”“宪政的普适性价值何在?”“究竟什幺是社会主义宪政?”“如何建设有中国特色的社会主义宪政?”本文试图就这些问题作一初步探讨,以就教于学界同仁.
一、社会主义与宪政的兼容性
在中国的历史上,宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥.这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系,但却引出两个问题让我们思考：发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国?形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利?从逻辑上讲,研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题.尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度,但这样的疑问依旧存在,不容回避.事实上,从法律发生学的角度来看,学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一.就法律的本源问题,历来有两种不同的认识模式.一种认为法律是制定的,人们可以根据时代需要、流行的道德、政治理论和对公共政策直觉的感悟,学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展；另一种则认为法律是发现的,只能扎根于本国的经济政治文化传统之中.在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争.移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律,来加速本国法律的发展.如何勤华教授最近撰文认为,“法律移植是法律发展的规律之一”,是“世界法律发展的一个基本历史现象”,“没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近代中国法”.[1]法律本土论者向来就不少.如孟德斯鸠就曾说过,“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事.” [2]自孟氏以来,西方出现了一种“镜子”理论,认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就,深深扎根于各个特定的社会.故法律移植实属困难,或者根本不可能.[3]在我们国家,朱苏力被视为这一观点的主要倡导者.在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书中,苏力先生指出：“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能”.[4]
但是,当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张.自从近代宪法在资本主义国家出现以来,各国就纷纷模仿.各国宪法在内容和形式上区别很大,但几乎都具有如下的特征：宪法的效力高于普通法律,修改程序异于普通法律,主要规定国家的根本组织,内容划为三块,一是个人的基本权利和义务,二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系,三是宪法的修改.[5]一个不容否认的事实是,具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界.西方宪政虽具独特性,但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求.因此,尽管现代社会各国政治经济制度、历史文化传统各异,但只要采取民族国家的组织形式,效率导向的市场经济,非人格化的官僚管理体制,奉行利益导向的形式理性价值观念,就必将选择法治和宪政.在我们看来,宪政与社会主义有极强的内在关联,可以说没有成功的宪政建设,就不会有社会主义,也只有在社会主义国家,才能建立以实质正义为价值导向的宪政.
（一）宪政是建设社会主义的必要条件,也是社会主义的特征之一
社会主义无论是作为一种理论或者理想,还是一种制度或者运动形态,都体现人类文明发展到了一个更高阶段.宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一.从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放,正是宪政存在的现实意义.显然,这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分,是其重要特征之一.从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看,宪政也是社会主义建设的必要条件.
首先,只有建设宪政才能实现社会主义的根本价值追求.宪政最根本的价值追求是限制国家权力以保障公民的权利（下文将详细论述这一问题）,社会主义同样十分关注人权的实现和保障.从人权产生的目的来看,人们对人权的推崇,实际上是对自由、平等、追求幸福和财产权的保障等权利的渴求.历史上的一切进步运动,都致力于人权的实现和保障.社会主义运动的目的是让所有的人都充分享有各种权利,建立一个“由全体社会成员组成的共同联合体……使全体社会成员的才能得到全面的发展”,“在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”.[6]从人权的内容看,启蒙思想家、资产阶级革命者反对政治权力对公民生命、自由和财产的恣意剥夺,追求自由、平等和财产权,也是社会主义运动者的目标.在本质上,社会主义与以往的一切进步运动一样,以实现和保障人权为价值追求,其区别只在于社会主义从经济基础入手,找到了使这一梦想成为现实的路径.
尽管从本质上讲,社会主义国家的一切权力属于人民,社会主义国家产生和存在的目的是实现和保障人民的利益,但客观条件决定了在社会主义阶段全民不可能直接行使权力,必须存在权力所有者和权力行使者的分离.从人性的角度看,如果少数权力行使者具有崇高的道德品行,时刻牢记为公民服务的宗旨,那幺就不必担心他们滥用职权,对他们的限制就成为多余.但从古今中外的历史和现实来看,这种哲学王的幻想只有破灭的命运.在资产阶级思想家的眼中,人性是邪恶的.这从诸多学者的论述中就可以见得.社会主义学者反对抽象地谈论人性,认为人的属性是多方面的,在总体上表现为自然属性和社会属性两个方面.人的自然属性与社会属性以及社会属性内部的冲突,构成了人性的外在冲突和内在冲突,前者表现为人的感性欲望的满足与社会关系有序化之间的矛盾,后者表现为各种社会关系之间的冲突.人性在其外在冲突和内在冲突的过程中表现出的具体人性存在着一种与社会发展根本利益不一致的可能,这对于无论以何种形式存在的人来说都是如此.[7] 因此,在社会主义国家也会出现权力运行不符合权力所有者意志和授权目的,甚至反过来侵犯权力所有者权利的事实.宪政作为防止这一现象出现的成功政治实践,必然成为社会主义国家的选择.
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环.政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述.[8]《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度.政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面.政治、法律、民主制度三者彼此联系,互相沟通,协调发展,构成了政治文明的统一体.中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道,在随后的历史中,我们不断地变奏着这一主题,政治文明的转型则是其核心内容.[9]政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体,其核心因素是国家权力的行使.人类进入阶级社会以来的政治文明史显示,始终困扰人们难以回答和解决的难题在于,政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系,社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局,少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式.所以,尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次,但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”.[10]
显然,社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化.社会主义国家要建设的政治文明,无论从内容还是类型上讲,都具有超越以往任何历史类型的实质区别,是一种新型的政治文明,她要抛弃少数人对多数人的压迫,建立一种平等公正的价值主导格局.当现代化被确定为我国的奋斗目标,特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后,社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位.要在社会主义国家实现新型的政治文明,必须使国家权力按照社会主义的本质运行,宪政正是这样一种制度选择.宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志,追求少数人利益的一种政治构架和实践,能够有效地控制国家权力的运行,是政治文明程度高低的当然评价指标.社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核,是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环,也是社会主义政治文明的标志.
复次,社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境,决定社会主义中国必须建设宪政.根据经典马克思主义的预测,资本主义后的共产主义分为共产主义初级阶段（即我们所谓的社会主义阶段）和共产主义阶段.但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段.根据十五大报告的论述,这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段,而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段.”我国正处于这样的阶段.“从历史的长河来看,资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的共产主义第一阶段的社会主义,而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的共产主义第一阶段的社会.”[11]这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段,都是前资本主义社会与共产主义第一阶段间的过渡社会形态.当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段,面临着共同的时代背景,肩负着发展生产力的历史重任.“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别,仅在于建设的方向、道路和领导力量方面,而不表现在建设的具体任务或内容上.”[12]
资本主义国家长达几百年的兴盛历史,充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用.18世纪的英国是发达国家,而法国则是发展中国家,这种差距产生的根源在于二者制度上的差别.当时在英法都存在资本主义,但英国在1688年以后就形成了宪政制度,法国则处于专制统治之下.这种制度上的差异,使英国的资本主义是“好资本主义”,即自由市场是以政治上没有垄断为基础.当时的英国建立了一种共和宪政制度,存在分权制衡,这种制度限制了当权者的机会主义.而在大革命以前,法国的资本主义是一种“坏资本主义”,经济上有自由,但政治上是人治,是一种垄断政治.政治垄断使机会主义盛行,政府部门提供的服务质次价高,还与商人勾结获得大量垄断利润,产生的收入分配既无效率又不公平,限制了市场的容量,有害于经济发展.只有在宪政制度下,垄断政治和政府的机会主义才会消除,分配才会尽可能公平,进而增强民众的购买力促进经济发展.美国经济发展后来居上,也证明了这一点.[13]尽管我们建设的是社会主义国家,从本质上讲能够更好的解放和发展生产力,但我们当前处于社会主义初级阶段,生产力发展水平低下,正在建立市场经济体制,扩大经济自由,会面临种种实践困难.因此,我们应该吸取英美法的历史经验,积极利用宪政这一文明财富,促进经济的迅速发展,追赶民主、文明的时代潮流,促使社会主义顺利地迈向共产主义.
最后,在社会主义中国,宪政建设具有独特的历史意义.在中国建设社会主义,意味着在一个具有两千余年封建传统的地域上建立一种全新的社会制度.中国长期的超稳定的封建统治,形成了一套封建官僚政治.“人治是官僚政治固有的基本特征或规律.在官僚政治下吏治好坏全系于官僚一身,甚至国家安危、民族兴亡、人民枯荣,最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定,人民则对之无可奈何.”[14]所以在封建中国,合久必分,分久必合,一治一乱似成定律.在这样的国家建设社会主义,面临着传统的种种阻力,其中之一就是如何跳出传统的周期率问题.记得1945年在延安时,黄炎培问毛泽东,中共能否跳出“其兴也渤焉”,“其亡也忽焉”的周期率,毛泽东满怀信心地对他说,我们找到了能够跳出这一周期率的办法,那就是民主.[15]所谓跳出周期率,是指如何防止国家权力腐化导致国家分裂动乱.为此,从建国到现在,中国共产党都在摸索如何使国家权力执掌者遵从为人民服务,为人民谋幸福的宗旨.在毛泽东时代,整党整风、党内批评和自我批评、党外群众和民主党派人士监督等种种措施多管齐下；邓小平则在确立经济建设为中心后,强调民主法制建设.半个世纪以来,我们摒弃了运动式的整党整风、三反五反和文化大革命,逐步走上诉求制度和法律的道路.从总体上讲,尽管我们在国家权力的行使和控制方面取得了巨大成就,但并没有将权力滥用和权力腐败控制在最低程度.从世界各国的实践来看,宪政建设在目前是相对较好的防止国家权力滥用的尝试.对于有着悠久权力本位传统的社会主义中国来讲,宪政不失为真正跳出“周期率”的就近良策.
（二）只有在社会主义制度下才能建立实质宪政
宪政与宪法关系密切,宪法是宪政的前提,宪政是宪法实施的结果.宪法与法治也具有内在的关联性.在人类历史上,法治是一种思想,也是一种原则和制度要求,但主要体现为一种价值追求.宪法作为体现和塑造一国客观价值秩序的首要文件,引导着一国法治的主要价值追求.法治与人治的区别在于坚持法的权威至上.在现代国家中,宪法统帅着一国的法律体系,如果放任宪法被践踏而得不到遵守,法的统治将沦为空谈.从这个意义上讲,依法治国的核心是依宪治国,法治首先是宪治,宪政是法治的必然结果.一个国家奉行什幺样的法治理念,践行什幺样的法治模式,就有什幺样的宪政实践.
从思想史的角度来看,法治在古希腊和中国的春秋战国时期就已经出现,但现代意义上的法治理论及制度安排则是资产阶级革命前后的事情.现代法治是人类告别前现代社会迈向现代化过程中的产物,以“理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和多元价值密切相关联”,是现代西方治理国家、管理社会的主要模式,并为非西方国家所效仿.[16]尽管西方各国的法治理念和模式有所区别,但现代法治产生的西方背景以及构成这一背景的文化、历史、经济和政治的相似性,使之呈现出一种整体性和阶段性特征,经历了从形式法治到实质法治的历史演变.我国学者高鸿钧在《现代西方法治的冲突与整合》一文中的研究显示,[17]形式法治是在反封建专制斗争中由资产阶级思想家首先提出来,戴雪是始作俑者,而法律实证主义则为之提供了理论支持,其后的学者如拉兹、哈耶克、富勒和芬尼斯的有关论述强化了形式法治的特征.从总体上讲,尽管思想家的观点在细节上极具智能,但总体含义基本一致.形式法治作为西方法治的第一站,具有自己的独特性,在现代社会中扮演着重要的角色,但其理论上的缺陷十分明显,并受到实践的强力挑战.、[18]在20世纪初期,实质法治在学者对形式法治的一片讨伐声中登堂入室,其始点是1919年的魏玛宪法和1918年苏俄社会主义宪法的制定.实质法治是对形式法治造成的社会贫富不均、失序冲击秩序的挑战的回应.自此以后,现代法治的理论和实践在内容和价值上发生了根本变化,1959年的《德里宣言》是个明显的标志.这种变化随之波及民法、刑法等领域.[19]我们同样可以在马克斯·韦伯、纽曼、莫尔、沃克,特别是罗尔斯、德沃金等学者的论着中找到实质法治的思想渊源.与形式法治相比,实质法治主张以实在法之外的正义、道德来衡量和检测法律,要求法律保护每个人的基本权利,并从制度安排上来弥补形式法治所造成的不平等.
宪政主要关注的是最大限度地保护社会成员彼此不受侵害,并通过一序列制度构架来限制政治权力的行使.宪政将这一价值追求诉诸于法律的统治,宪法则担当起总体制度构架的重任,如1787年美国宪法通篇只规定国家权力.自法治在西方国家确立以来,体现在制度层面和实践维度的宪政便同时出现,法治建设的历程也是宪政建设的历史.与法治的历史流变相关,宪政也经历了从追求形式正义到追求实质正义的阶段性变化.但我们必须注意的一点是,在时序上,形式法治是西方法治的第一站,随着自由放任的市场经济转向垄断经济,法律工具导向的形式法治转向了价值导向的实质法治.但是,实质法治并没有代替形式法治,形式法治还是法治的主体,实质法治只是在形式法治的框架内对之加以补充和修正.“在现代民族国家,只要利益导向的市场经济、科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导型法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位.”[20]同样,与形式法治相适应的形式宪政在当代民族国家居于主导地位,而建立一个完全的实质宪政尚待时日.在我们看来,只有在社会主义制度下才能建立实质宪政.
事实上,经典马克思主义作家很早就看到了形式宪政的局限和弊端,他们从现代化的高度剖析了形式宪政的弊端,为社会主义超越形式宪政建立实质宪政开出了一副革命性的良方妙药.马克思认为,作为现代化进程一部分的形式宪政有其光辉的一面.马克思和恩格斯曾给予资产阶级高度的赞扬：“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用.资产阶级在他取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了.他无情的斩断了把人们束缚于天然首长的行行色色的封建羁绊.”[21]但马克思认为现代性并非是和谐的整体,矛盾、二律背反贯穿其中.“在我们这个时代,每一种事物好象都包含有自己的反面.我们看到,机器具有减少人类劳动和使劳动更具有成效的神奇力量,然而却引起了饥饿和过渡的疲劳.新发现的财富的源泉,由于某种奇怪的、不可思议的魔力而变成贫穷的根源……我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量.”[22]形式宪政向实质宪政转向的根本动因在于经济的发展.前者与自由放任的市场经济相适应,后者则以社会市场经济为支撑.当现代资本主义国家加强对社会和经济的干预,社会市场经济一统天下时,实质宪政却并没有随之取代形式宪政,其根源就在于私有制.卢梭在论述不平等的起源时就揭露出不平等是建立在私有制的出现的唯一基础上；他认为私有制的出现是一种灾祸.[23]马克思同样认为私有制是资本主义剥削制度的经济根底,因此他号召说：“哲学家只是以各种不同的方式解释世界,而重要的在于改变世界”,认为只有建立全新的社会主义制度才能为实质宪政的实现创造经济和政治上的条件.
社会主义实践也证明,社会主义制度的建立,将为实质宪政的实现提供先决条件.这首先表现在社会主义以生产资料公有制取代了私有制,为经济上的平等提供了前提.“在资本主义生产过程中,劳动者是生产条件（既包括他所耕种的土地,也包括他用来劳动的工具）的非所有者”[24],“所有权表现为占有他人劳动的权利,表现为劳动者不能占有他自己的产品”,这种状况仅仅“是法律上的合理存在,而不是经济上的合理存在”.[25]这种“法律上的合理存在”必将导致形式宪政的出现,而作为经济上的不合理存在,则必然阻止形式宪政向实质宪政的转化.社会主义制度超越了“私有财产神圣不可侵犯”的狭隘性,建立了以公有制为主体的经济制度.“如果土地所有权归人民所有,资本主义生产的整个基础,使劳动条件变成一个独立于工人之外并同工人相对立的力量的基础,就不再存在了.”[26]这一生产资料所有制的变化,将使资产阶级失去剥削的工具,为经济上的平等创造条件,进而为形式宪政向实质宪政的转变扫清了障碍
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现.从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向社会成员权利转化和回归,几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民,公民享有种种政治权利.[27]在现代国家,要保证主权属于人民,只能建立某种形式的代议制.所以列宁说：“没有代表机构,我们不可能想象什幺是民主,即使是无产阶级民主.”[28]社会主义民主是一种全新的民主,充分地阐释了人民主权的真实含义.无产阶级专政的必然发展前途是“专政的对象日益减少,民主的主体日益增多.这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝,全体国民都成为民主的主体”.[29]社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现,而且是实现社会主义民主的最基本的形式.民主主体范围的扩充,使人们可以参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,在法律中体现自己的意志.正如卢梭在《社会契约论》中所言：“惟有服从人们自己为自己所制定的法律,才是自由.”[30]显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时,一种体现实质正义的宪政就会出现.
二、宪政的普适性价值
人类发展到近现代,西方社会的经济发展一枝独秀,取得了举世瞩目的成就.当人们惊叹西方的繁荣时,更为其精密有序的政治秩序所折服.面对西方现代化的诱惑,反观本国的积弱积贫,我们坚信走宪政之路,是社会发展使然.将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路,其预设的一个理论前提是宪政具有普适性,它所追求的价值,不仅适用于西方,而且应为所有的国家所追求.我们研究宪政这一主题,应该首先明确宪政自身的价值追求.宪政发端于西方,厘析宪政体现的价值追求,自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉.
在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后,创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求.在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使.古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯,同时将政府侵犯其公民的机会降至最小.在现代政治学和宪政理论中,学者在论述宪政时,关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障.美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为,“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度.宪政的出现是与约束国家及其官员相关.”[31]斯蒂·M·格里芬则认为,“宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”.[32]香港大学法律系教授雅施·盖伊（Yash Ghai）理解的宪政制度是“政府和立法的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威,这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始.”[33]美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为,“任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’（国家权力、公共政策和法律的合法性）和‘同意’（人民对政府及其行为的承认和赞同）.”[34]
西方学者对宪政的这一认识,来源于他们的自然法思想.在古典自然法学者眼中,在前政治社会时期,人们享有天赋的生命、自由、财产和追求幸福的自然权利.但这一社会有其致命的缺陷,没有一套明文规定的法律为大家所接受,缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官,也没有强力来支持正确的判决.于是,生活在自然状态下的人们只得“放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况”,相约进入政治社会.人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力,只是为了形成一个自由而和平的生活状态,“政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律,以判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利”.自然权利的让渡,通过人们之间的契约行动来实现,宪法就是这一契约的书面形式.政府在行使政治权力时必须按宪法行动,“除了保护社会成员的生命、自由和财产以外,就不能再有别的目的和尺度”.[35]洛克在强调政府必须按宪法行动的同时,也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义.它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化.在孟德斯鸠看来,只有立法权、行政权和司法权分立并由不同的机关行使,才能逃脱专制的危险.“当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手,自由便不复存在；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律.”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了.”
一、社会主义与宪政的兼容性
在中国的历史上,宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥.这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系,但却引出两个问题让我们思考：发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国?形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利?从逻辑上讲,研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题.尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度,但这样的疑问依旧存在,不容回避.事实上,从法律发生学的角度来看,学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一.就法律的本源问题,历来有两种不同的认识模式.一种认为法律是制定的,人们可以根据时代需要、流行的道德、政治理论和对公共政策直觉的感悟,学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展；另一种则认为法律是发现的,只能扎根于本国的经济政治文化传统之中.在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争.移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律,来加速本国法律的发展.如何勤华教授最近撰文认为,“法律移植是法律发展的规律之一”,是“世界法律发展的一个基本历史现象”,“没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近代中国法”.[1]法律本土论者向来就不少.如孟德斯鸠就曾说过,“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事.” [2]自孟氏以来,西方出现了一种“镜子”理论,认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就,深深扎根于各个特定的社会.故法律移植实属困难,或者根本不可能.[3]在我们国家,朱苏力被视为这一观点的主要倡导者.在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书中,苏力先生指出：“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能”.[4]
但是,当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张.自从近代宪法在资本主义国家出现以来,各国就纷纷模仿.各国宪法在内容和形式上区别很大,但几乎都具有如下的特征：宪法的效力高于普通法律,修改程序异于普通法律,主要规定国家的根本组织,内容划为三块,一是个人的基本权利和义务,二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系,三是宪法的修改.[5]一个不容否认的事实是,具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界.西方宪政虽具独特性,但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求.因此,尽管现代社会各国政治经济制度、历史文化传统各异,但只要采取民族国家的组织形式,效率导向的市场经济,非人格化的官僚管理体制,奉行利益导向的形式理性价值观念,就必将选择法治和宪政.在我们看来,宪政与社会主义有极强的内在关联,可以说没有成功的宪政建设,就不会有社会主义,也只有在社会主义国家,才能建立以实质正义为价值导向的宪政.
（一）宪政是建设社会主义的必要条件,也是社会主义的特征之一
社会主义无论是作为一种理论或者理想,还是一种制度或者运动形态,都体现人类文明发展到了一个更高阶段.宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一.从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放,正是宪政存在的现实意义.显然,这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分,是其重要特征之一.从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看,宪政也是社会主义建设的必要条件.
首先,只有建设宪政才能实现社会主义的根本价值追求.宪政最根本的价值追求是限制国家权力以保障公民的权利（下文将详细论述这一问题）,社会主义同样十分关注人权的实现和保障.从人权产生的目的来看,人们对人权的推崇,实际上是对自由、平等、追求幸福和财产权的保障等权利的渴求.历史上的一切进步运动,都致力于人权的实现和保障.社会主义运动的目的是让所有的人都充分享有各种权利,建立一个“由全体社会成员组成的共同联合体……使全体社会成员的才能得到全面的发展”,“在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”.[6]从人权的内容看,启蒙思想家、资产阶级革命者反对政治权力对公民生命、自由和财产的恣意剥夺,追求自由、平等和财产权,也是社会主义运动者的目标.在本质上,社会主义与以往的一切进步运动一样,以实现和保障人权为价值追求,其区别只在于社会主义从经济基础入手,找到了使这一梦想成为现实的路径.
尽管从本质上讲,社会主义国家的一切权力属于人民,社会主义国家产生和存在的目的是实现和保障人民的利益,但客观条件决定了在社会主义阶段全民不可能直接行使权力,必须存在权力所有者和权力行使者的分离.从人性的角度看,如果少数权力行使者具有崇高的道德品行,时刻牢记为公民服务的宗旨,那幺就不必担心他们滥用职权,对他们的限制就成为多余.但从古今中外的历史和现实来看,这种哲学王的幻想只有破灭的命运.在资产阶级思想家的眼中,人性是邪恶的.这从诸多学者的论述中就可以见得.社会主义学者反对抽象地谈论人性,认为人的属性是多方面的,在总体上表现为自然属性和社会属性两个方面.人的自然属性与社会属性以及社会属性内部的冲突,构成了人性的外在冲突和内在冲突,前者表现为人的感性欲望的满足与社会关系有序化之间的矛盾,后者表现为各种社会关系之间的冲突.人性在其外在冲突和内在冲突的过程中表现出的具体人性存在着一种与社会发展根本利益不一致的可能,这对于无论以何种形式存在的人来说都是如此.[7] 因此,在社会主义国家也会出现权力运行不符合权力所有者意志和授权目的,甚至反过来侵犯权力所有者权利的事实.宪政作为防止这一现象出现的成功政治实践,必然成为社会主义国家的选择.
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环.政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述.[8]《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度.政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面.政治、法律、民主制度三者彼此联系,互相沟通,协调发展,构成了政治文明的统一体.中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道,在随后的历史中,我们不断地变奏着这一主题,政治文明的转型则是其核心内容.[9]政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体,其核心因素是国家权力的行使.人类进入阶级社会以来的政治文明史显示,始终困扰人们难以回答和解决的难题在于,政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系,社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局,少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式.所以,尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次,但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”.[10]
显然,社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化.社会主义国家要建设的政治文明,无论从内容还是类型上讲,都具有超越以往任何历史类型的实质区别,是一种新型的政治文明,她要抛弃少数人对多数人的压迫,建立一种平等公正的价值主导格局.当现代化被确定为我国的奋斗目标,特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后,社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位.要在社会主义国家实现新型的政治文明,必须使国家权力按照社会主义的本质运行,宪政正是这样一种制度选择.宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志,追求少数人利益的一种政治构架和实践,能够有效地控制国家权力的运行,是政治文明程度高低的当然评价指标.社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核,是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环,也是社会主义政治文明的标志.
复次,社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境,决定社会主义中国必须建设宪政.根据经典马克思主义的预测,资本主义后的共产主义分为共产主义初级阶段（即我们所谓的社会主义阶段）和共产主义阶段.但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段.根据十五大报告的论述,这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段,而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段.”我国正处于这样的阶段.“从历史的长河来看,资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的共产主义第一阶段的社会主义,而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的共产主义第一阶段的社会.”[11]这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段,都是前资本主义社会与共产主义第一阶段间的过渡社会形态.当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段,面临着共同的时代背景,肩负着发展生产力的历史重任.“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别,仅在于建设的方向、道路和领导力量方面,而不表现在建设的具体任务或内容上.”[12]
资本主义国家长达几百年的兴盛历史,充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用.18世纪的英国是发达国家,而法国则是发展中国家,这种差距产生的根源在于二者制度上的差别.当时在英法都存在资本主义,但英国在1688年以后就形成了宪政制度,法国则处于专制统治之下.这种制度上的差异,使英国的资本主义是“好资本主义”,即自由市场是以政治上没有垄断为基础.当时的英国建立了一种共和宪政制度,存在分权制衡,这种制度限制了当权者的机会主义.而在大革命以前,法国的资本主义是一种“坏资本主义”,经济上有自由,但政治上是人治,是一种垄断政治.政治垄断使机会主义盛行,政府部门提供的服务质次价高,还与商人勾结获得大量垄断利润,产生的收入分配既无效率又不公平,限制了市场的容量,有害于经济发展.只有在宪政制度下,垄断政治和政府的机会主义才会消除,分配才会尽可能公平,进而增强民众的购买力促进经济发展.美国经济发展后来居上,也证明了这一点.[13]尽管我们建设的是社会主义国家,从本质上讲能够更好的解放和发展生产力,但我们当前处于社会主义初级阶段,生产力发展水平低下,正在建立市场经济体制,扩大经济自由,会面临种种实践困难.因此,我们应该吸取英美法的历史经验,积极利用宪政这一文明财富,促进经济的迅速发展,追赶民主、文明的时代潮流,促使社会主义顺利地迈向共产主义.
最后,在社会主义中国,宪政建设具有独特的历史意义.在中国建设社会主义,意味着在一个具有两千余年封建传统的地域上建立一种全新的社会制度.中国长期的超稳定的封建统治,形成了一套封建官僚政治.“人治是官僚政治固有的基本特征或规律.在官僚政治下吏治好坏全系于官僚一身,甚至国家安危、民族兴亡、人民枯荣,最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定,人民则对之无可奈何.”[14]所以在封建中国,合久必分,分久必合,一治一乱似成定律.在这样的国家建设社会主义,面临着传统的种种阻力,其中之一就是如何跳出传统的周期率问题.记得1945年在延安时,黄炎培问毛泽东,中共能否跳出“其兴也渤焉”,“其亡也忽焉”的周期率,毛泽东满怀信心地对他说,我们找到了能够跳出这一周期率的办法,那就是民主.[15]所谓跳出周期率,是指如何防止国家权力腐化导致国家分裂动乱.为此,从建国到现在,中国共产党都在摸索如何使国家权力执掌者遵从为人民服务,为人民谋幸福的宗旨.在毛泽东时代,整党整风、党内批评和自我批评、党外群众和民主党派人士监督等种种措施多管齐下；邓小平则在确立经济建设为中心后,强调民主法制建设.半个世纪以来,我们摒弃了运动式的整党整风、三反五反和文化大革命,逐步走上诉求制度和法律的道路.从总体上讲,尽管我们在国家权力的行使和控制方面取得了巨大成就,但并没有将权力滥用和权力腐败控制在最低程度.从世界各国的实践来看,宪政建设在目前是相对较好的防止国家权力滥用的尝试.对于有着悠久权力本位传统的社会主义中国来讲,宪政不失为真正跳出“周期率”的就近良策.
（二）只有在社会主义制度下才能建立实质宪政
宪政与宪法关系密切,宪法是宪政的前提,宪政是宪法实施的结果.宪法与法治也具有内在的关联性.在人类历史上,法治是一种思想,也是一种原则和制度要求,但主要体现为一种价值追求.宪法作为体现和塑造一国客观价值秩序的首要文件,引导着一国法治的主要价值追求.法治与人治的区别在于坚持法的权威至上.在现代国家中,宪法统帅着一国的法律体系,如果放任宪法被践踏而得不到遵守,法的统治将沦为空谈.从这个意义上讲,依法治国的核心是依宪治国,法治首先是宪治,宪政是法治的必然结果.一个国家奉行什幺样的法治理念,践行什幺样的法治模式,就有什幺样的宪政实践.
从思想史的角度来看,法治在古希腊和中国的春秋战国时期就已经出现,但现代意义上的法治理论及制度安排则是资产阶级革命前后的事情.现代法治是人类告别前现代社会迈向现代化过程中的产物,以“理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和多元价值密切相关联”,是现代西方治理国家、管理社会的主要模式,并为非西方国家所效仿.[16]尽管西方各国的法治理念和模式有所区别,但现代法治产生的西方背景以及构成这一背景的文化、历史、经济和政治的相似性,使之呈现出一种整体性和阶段性特征,经历了从形式法治到实质法治的历史演变.我国学者高鸿钧在《现代西方法治的冲突与整合》一文中的研究显示,[17]形式法治是在反封建专制斗争中由资产阶级思想家首先提出来,戴雪是始作俑者,而法律实证主义则为之提供了理论支持,其后的学者如拉兹、哈耶克、富勒和芬尼斯的有关论述强化了形式法治的特征.从总体上讲,尽管思想家的观点在细节上极具智能,但总体含义基本一致.形式法治作为西方法治的第一站,具有自己的独特性,在现代社会中扮演着重要的角色,但其理论上的缺陷十分明显,并受到实践的强力挑战.、[18]在20世纪初期,实质法治在学者对形式法治的一片讨伐声中登堂入室,其始点是1919年的魏玛宪法和1918年苏俄社会主义宪法的制定.实质法治是对形式法治造成的社会贫富不均、失序冲击秩序的挑战的回应.自此以后,现代法治的理论和实践在内容和价值上发生了根本变化,1959年的《德里宣言》是个明显的标志.这种变化随之波及民法、刑法等领域.[19]我们同样可以在马克斯·韦伯、纽曼、莫尔、沃克,特别是罗尔斯、德沃金等学者的论着中找到实质法治的思想渊源.与形式法治相比,实质法治主张以实在法之外的正义、道德来衡量和检测法律,要求法律保护每个人的基本权利,并从制度安排上来弥补形式法治所造成的不平等.
宪政主要关注的是最大限度地保护社会成员彼此不受侵害,并通过一序列制度构架来限制政治权力的行使.宪政将这一价值追求诉诸于法律的统治,宪法则担当起总体制度构架的重任,如1787年美国宪法通篇只规定国家权力.自法治在西方国家确立以来,体现在制度层面和实践维度的宪政便同时出现,法治建设的历程也是宪政建设的历史.与法治的历史流变相关,宪政也经历了从追求形式正义到追求实质正义的阶段性变化.但我们必须注意的一点是,在时序上,形式法治是西方法治的第一站,随着自由放任的市场经济转向垄断经济,法律工具导向的形式法治转向了价值导向的实质法治.但是,实质法治并没有代替形式法治,形式法治还是法治的主体,实质法治只是在形式法治的框架内对之加以补充和修正.“在现代民族国家,只要利益导向的市场经济、科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导型法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位.”[20]同样,与形式法治相适应的形式宪政在当代民族国家居于主导地位,而建立一个完全的实质宪政尚待时日.在我们看来,只有在社会主义制度下才能建立实质宪政.
事实上,经典马克思主义作家很早就看到了形式宪政的局限和弊端,他们从现代化的高度剖析了形式宪政的弊端,为社会主义超越形式宪政建立实质宪政开出了一副革命性的良方妙药.马克思认为,作为现代化进程一部分的形式宪政有其光辉的一面.马克思和恩格斯曾给予资产阶级高度的赞扬：“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用.资产阶级在他取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了.他无情的斩断了把人们束缚于天然首长的行行色色的封建羁绊.”[21]但马克思认为现代性并非是和谐的整体,矛盾、二律背反贯穿其中.“在我们这个时代,每一种事物好象都包含有自己的反面.我们看到,机器具有减少人类劳动和使劳动更具有成效的神奇力量,然而却引起了饥饿和过渡的疲劳.新发现的财富的源泉,由于某种奇怪的、不可思议的魔力而变成贫穷的根源……我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量.”[22]形式宪政向实质宪政转向的根本动因在于经济的发展.前者与自由放任的市场经济相适应,后者则以社会市场经济为支撑.当现代资本主义国家加强对社会和经济的干预,社会市场经济一统天下时,实质宪政却并没有随之取代形式宪政,其根源就在于私有制.卢梭在论述不平等的起源时就揭露出不平等是建立在私有制的出现的唯一基础上；他认为私有制的出现是一种灾祸.[23]马克思同样认为私有制是资本主义剥削制度的经济根底,因此他号召说：“哲学家只是以各种不同的方式解释世界,而重要的在于改变世界”,认为只有建立全新的社会主义制度才能为实质宪政的实现创造经济和政治上的条件.
社会主义实践也证明,社会主义制度的建立,将为实质宪政的实现提供先决条件.这首先表现在社会主义以生产资料公有制取代了私有制,为经济上的平等提供了前提.“在资本主义生产过程中,劳动者是生产条件（既包括他所耕种的土地,也包括他用来劳动的工具）的非所有者”[24],“所有权表现为占有他人劳动的权利,表现为劳动者不能占有他自己的产品”,这种状况仅仅“是法律上的合理存在,而不是经济上的合理存在”.[25]这种“法律上的合理存在”必将导致形式宪政的出现,而作为经济上的不合理存在,则必然阻止形式宪政向实质宪政的转化.社会主义制度超越了“私有财产神圣不可侵犯”的狭隘性,建立了以公有制为主体的经济制度.“如果土地所有权归人民所有,资本主义生产的整个基础,使劳动条件变成一个独立于工人之外并同工人相对立的力量的基础,就不再存在了.”[26]这一生产资料所有制的变化,将使资产阶级失去剥削的工具,为经济上的平等创造条件,进而为形式宪政向实质宪政的转变扫清了障碍
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现.从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向社会成员权利转化和回归,几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民,公民享有种种政治权利.[27]在现代国家,要保证主权属于人民,只能建立某种形式的代议制.所以列宁说：“没有代表机构,我们不可能想象什幺是民主,即使是无产阶级民主.”[28]社会主义民主是一种全新的民主,充分地阐释了人民主权的真实含义.无产阶级专政的必然发展前途是“专政的对象日益减少,民主的主体日益增多.这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝,全体国民都成为民主的主体”.[29]社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现,而且是实现社会主义民主的最基本的形式.民主主体范围的扩充,使人们可以参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,在法律中体现自己的意志.正如卢梭在《社会契约论》中所言：“惟有服从人们自己为自己所制定的法律,才是自由.”[30]显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时,一种体现实质正义的宪政就会出现.
二、宪政的普适性价值
人类发展到近现代,西方社会的经济发展一枝独秀,取得了举世瞩目的成就.当人们惊叹西方的繁荣时,更为其精密有序的政治秩序所折服.面对西方现代化的诱惑,反观本国的积弱积贫,我们坚信走宪政之路,是社会发展使然.将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路,其预设的一个理论前提是宪政具有普适性,它所追求的价值,不仅适用于西方,而且应为所有的国家所追求.我们研究宪政这一主题,应该首先明确宪政自身的价值追求.宪政发端于西方,厘析宪政体现的价值追求,自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉.
在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后,创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求.在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使.古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯,同时将政府侵犯其公民的机会降至最小.在现代政治学和宪政理论中,学者在论述宪政时,关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障.美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为,“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度.宪政的出现是与约束国家及其官员相关.”[31]斯蒂·M·格里芬则认为,“宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”.[32]香港大学法律系教授雅施·盖伊（Yash Ghai）理解的宪政制度是“政府和立法的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威,这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始.”[33]美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为,“任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’（国家权力、公共政策和法律的合法性）和‘同意’（人民对政府及其行为的承认和赞同）.”[34]
西方学者对宪政的这一认识,来源于他们的自然法思想.在古典自然法学者眼中,在前政治社会时期,人们享有天赋的生命、自由、财产和追求幸福的自然权利.但这一社会有其致命的缺陷,没有一套明文规定的法律为大家所接受,缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官,也没有强力来支持正确的判决.于是,生活在自然状态下的人们只得“放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况”,相约进入政治社会.人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力,只是为了形成一个自由而和平的生活状态,“政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律,以判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利”.自然权利的让渡,通过人们之间的契约行动来实现,宪法就是这一契约的书面形式.政府在行使政治权力时必须按宪法行动,“除了保护社会成员的生命、自由和财产以外,就不能再有别的目的和尺度”.[35]洛克在强调政府必须按宪法行动的同时,也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义.它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化.在孟德斯鸠看来,只有立法权、行政权和司法权分立并由不同的机关行使,才能逃脱专制的危险.“当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手,自由便不复存在；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律.”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了.”