分别从建设单位、施工单位、监理单位一方或多方的角度论述施工合同管理的要点及索赔的管理

分别从建设单位、施工单位、监理单位一方或多方的角度论述施工合同管理的要点及索赔的管理
（本题不低于3000字,阐述的篇幅不满足要求,本题不得分.60分）

谈谈固定总价合同的风险

　以一次包死的总价委托,且价格不因环境的变化和工程量增减而变化的工程承发包合同,我们称这为固定总价合同.在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险.除了设计有重大变更,一般不允许调整合同价格.在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用这种合同形式,因为工程中双方结算方式较为简单,比较省事.合同的执行中,承包商的索赔机会较少.但这种合同承包商承担了全部风险,报价中不可预见风险费用较高.因此,承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响.

首先,签订固定总价合同必须考虑：工程范围必须清楚明确,报价的工程量应准确而不是估计数字,对此承包商必须认真复核；工程设计较细,图纸完整、详细、清楚；工程量小、工期短,估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小,工程条件稳定并合理；工程结构、技术简单,风险小,报价估算方便；工程投标期相对宽裕,承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划；合同条件完备,双方的权利和义务十分清楚.

其次,签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式：招标文件中有工作量表.业主为了方便承包商投标,给出工程量表,但业主对工程量表中的数量不承担责任,承包商也必须复核.承包商报出每一个分项工程的固定总价,它们之和即为整个工程的价格；招标文件中没有给出工程量清单,承包商制定.工程量表仅仅作为付款文件,而不属于合同规定的工程资料,不作为承包商完成工程或设计的全部内容；合同价款总额由每一个分项工程的包干价款（固定总价）构成.承包商必须自己根据工程信息计算工程量.如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确,则被认为包括在整个合同总价中.

第三,由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同（我国的工程量计算规则也有这个问题）,采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法.（1）承包商的工程责任范围扩大,通用规则的划分难以包容.例如由承包商承担大量的设计,在投标时承包商无法计算工程量,工程量清单的编制应考虑到这些的情况.（2）通常合同采用阶段付款.如果工程分项在工程量表中已经被定义,只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款,则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应,必须与施工进度一致,否则会带来付款的困难.同时工程量划分应注意承包商的现金流量,如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项,这样可以及早付款.

第四,固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似.固定总价合同是总价优先,承包商报总价,双方商讨并确定合同总价,最终按总价结算.通常只有设计变更,或符合合同规定的调价条件（例如法律变化）,才允许调整合同价格.固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别.对于固定总价合同,承包商要承担两个方面的风险：
一是价格风险.包括：报价计算错误；漏报项目.
二是工作量风险：包括：工作量计算的错误.对固定总价合同,业主有时也给工作量清单,有时仅给图纸、规范让承包商算标.承包商必须对工作量作认真复核和计算.如果工作量有错误,由承包商负责；由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失.对固定总价合同,如果业主用初步设计文件招标,让承包商计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,承包无法详细核算,通常只有按经验或统计资料估算工作量.这时承包商处于两难的境地：工作量算高了,报价没有竞争力,不易中标；算低了,自己要承担风险和亏损.在实际工程中,这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题,在这方面承包商损失常常很大.
案例
某建筑工程采用邀请招标方式.业主在招标文件中要求：项目在21个月内完成；采用固定总价合同；无调价条款.
承包商投标报价364000美元,工期24个月.在投标书中承包商使用保留条款,要求取消固定价格条款,采用浮动价格.但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函,同时指出：经审核发现投标书中有计算错误,共多算了77300美元.业主要求在合同总价中减去这个差额,将报价改为356270（即364000-77300）美元；同意24个月工期；坚持采用固定价格.
承包商答复为：如业主坚持固定价格条款,则承包商在原报价的基础上再增加75000美元,既然为固定总价合同,则总价优先,计算错误77300美元不应从总价中减去,则合同总价应为439000（即364000+75000）美元.
在工程中由于工程变更,使合同工程量又增加了70863美元.工程最终在24个月内完成.最终结算,业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算,即最终合同总价为427133美元.
而承包商坚持总结算价款为509863（即364000+75000+70863）美元.最终经中间人调解,业主接受承包商的要求.
对本案的几点分析：
（1）承包商保留条款,业主可以在招标文件,或合同条件中规定不接受任何保留条款,则承包商保留说明无效.否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈,作出确认或否认,不然会引起合同执行过程中的争执.
（2）对单位合同,业主是可以对报价单中数字计算的错误进行修正的,而且在招标文件中应规定业主的修正权,并要求承包商认可修正后的价格.但对固定总价合同,一般不能修正,因为总价优先,业主是确认总价.
（3）当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时,业主应在中标函发出前进行澄清,而不能留在中标后商谈.

建设工程固定总价合同纠纷处理与结算方式

1．固定总价合同现状
固定总价合同俗称“闭口合同”或“包死合同”.所谓“固定”是指这种价款一经约定,除业主增减工程量和设计变更外,一律不允许调整；所谓“总价”是指承包单位完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款.由于固定总价合同具有易于结算、量与价的风险主要由承包商承担(据研究,业主承担风险比例大致为20％,而承包商为80％)以及承包商索赔机会少等优点,因此,近年来很多工程项目都以此形式为合同约定.但固定总价合同的工程项目往往给工程结算工作带来麻烦与困惑,因为依据《合同法》的相关规定,正常情况下固定总价合同一经签订便具有法律效力,即便是出现建设期材料价格变动、工程量高估冒算等问题,在上程结算工作中也不能核减造价.最高人民法院2005年1月1日起颁布施行法释[2004]14号《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持.”,可见承、发包双方对固定总价合同的风险应当有一个足够清醒的认识：首先对合同工期较短且工程总价较低的工程,才能优先选用固定总价合同的方式,其次,对各种风险在充分认识的基础上作出明确的约定.
2．建设工程固定总价合同纠纷的主要原因
据统计,固定总价合同纠纷产生的原因主要是：在施工过程中,由于图纸的变更(即工程内容发生变化)而导致的工程量变化.由于业主使用要求突然发生重大变化,重新修改了图纸,修改内容较多,甚至在使用功能上发生本质的变化,产生新版本施工图纸,原固定总价投标预算书已经不能够支持新版本施工图纸的内容,在这种情况下常会发生固定总价合同纠纷,从而增加了结算工作的难度.
3．施工图预算方式的固定总价合同纠纷与争议
在施工图预算方式下,业主在招标时候,在招标文件中没有提供工程量清单,而仅提供招标图纸,投标单位根据图纸内容自行编制投标预算参与投标.投标单位需要根据实际情况综合分析编制经济标书,在这种情况下,一般会采用一些投标技巧,很普遍现象就是采用不平衡报价法.目的是通过调整内部各个项目的报价,以期既不提高总报价、不影响中标,又能在结算时得到更理想的经济效益.为了使投标在总体上有竞争力,并且赢得合同,投标人对某些分项的报价高于正常水平,必然对其他的分项报价偏低或有意漏报.在中标单位与业主签署固定总价合同后,业主由于使用功能变更或对招标图纸进行细化,使得实际施工图纸与招标图纸存在差异较大,出现了两个版本的图纸.这种情况发生以后对于结算工作的影响是非常巨大的,争议问题会很多,存在五种情况：
1)招标图纸中设计了此内容,承包单位投标预算书中有相应子项,实际施工图纸减少此内容或取消此内容.
业主在结算时希望根据实际情况结算,将减少或取消的内容在结算中全部扣减掉.而承包单位很可能不同意,尤其是减少或取消内容较多,价格数目较大,承包单位利润空间多的子项.承包单位认为业主虽然有权利提出设计变更,修改设计图纸,但是不能够在招标投标后有意将招标图纸内容分解取消,从而有意降低工程造价.另外,在投标预算书中由于承包单位作为当时的投标单位,使用不平衡报价等投标技巧,可能会出现工程量上偏差,即与招标图纸工程量不相符.那么对于减少或取消的内容是按招标图纸实际工程量扣减还是按承包单位投标预算书中工程量扣减,也成为双方关注的焦点.
2)招标图纸设计了此内容,承包单位投标预算书中无相应子项,实际施工图纸减少此内容或取消此内容.
由于承包单位在投标预算时采用不平衡报价等投标技巧,在有些子项上有意漏报,而这部分内容业主恰巧在后来施工阶段作了修改,在工程量上减少或取消该子项.那么在结算时业主会按实际情况进行工程量上扣减.而承包单位可能会认为这些内容当初是作为投标时一种优惠条件,而在工程量上少报,或没有计取,在结算时不能够将投标预算书中少计取或未计取的内容再扣减.同时,在扣减时如何取用单价也使双方不可避免的产生争议.
3)招标图纸设计中没有的内容,实际施工图纸增加内容.
此情况对业主与承包单位来说争议较少,一般业主也能够同意在结算中将招标图纸中没有而施工图纸中增加的内容给予增加.可能会存在争议性问题就是在单价的计取上.
4)招标图纸设计了此内容,承包单位投标预算书有相应子项,实际施工图纸增加此部分内容.
此种情况一般业主都能够根据实际情况将新增加的内容在结算中予以认可.但是承包单位在投标时使用不平衡报价等投标技巧,使得投标预算书中这部分内容工程量不准确.若投标预算书中工程量比招标图纸实际工程量过多,则业主可能不同意在结算中再给予增加,若投标预算书中工程量招标图纸实际工程量相比过少,则承包单位可能利用设计变更,要求按施工图纸工程量与投标预算书差值增加.另外,在取用单价时候,是否延续承包单位投标预算书报价,还是重新取用新单价也成为不可避免的争议,双方都会力争采用此内容.
5）招标图纸设计了此内容,承包单位投标预算书无相应子项,实际施工图纸增加此内容.
承包单位认为投标预算书中未计取的这些内容是投标阶段作为一种优惠条件,现在业主在实际施工中增加了这些内容的工程量,承包单位不能够再承受,要求在结算中增加这些内容的工程量.而业主可能认为既然承包单位投标预算中未计取这些内容,属于承包单位为了中标作为优惠主动放弃这些项内容,因此不能在结算中增加计取.其次对于单价取用上也会存在争议.
4．解决固定总价合同争议的具体途径
遵照国家相关法律法规的规定,并根据工程实际经验,应站在比较客观公平的角度,采取积极解决问题的态度提出建设性意见.结算方式应采取下面的公式：投标预算书造价+招标图纸与施工图纸的差异,其优点是充分遵照合同约定,与国家相关法律法规的倡导思想相吻合,结算内容相对明确.采用这种方式结算,要建立在投标预算书、招标图纸与施工图纸之间的图差上,应该本着“交易习惯,双方协商”的思想由业主与承包单位来解决问题.对上述五种争议应采取以下相对应的五种具体解决措施：
1)对于第1种减少或取消的内容,首先确定施工图纸与招标图纸工程量量差.量差找到后采用承包单位投标预算中单价进行扣减量差.对于投标预算书中比招标图纸实际工程量多或少均不予考虑,因为为了使投标在总体上有竞争力,并且赢得合同,投标人对某些分项的工程量计取高于正常水平,必然对其他的分项中工程量的计取偏低.投标预算书中的单价问题也是同样道理.
2)对于第2种漏项错误,承包单位无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽、让利行为还是故意留有余地.此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补；漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位,乃至获得了成功.因此仍然用招标图纸工程量与施工图纸工程量量差进行扣减.单价的取用可以参照类似价格取,既可参考标底,也可参考当地标准定额及市场造价信息,双方协商确定.这种解决方式符合我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款.”
对于第1种和第2种情况所涉及内容均为取消或减少的内容,在这里要做特殊说明.如果减小或取消的子项较多,价格数目较大,直接对工程价款产生巨大影响,笔者建议不能完全采用以上两点方式.我们可参考国家水利部《水利水电土建工程施工合同条件》工程价款结算的约定中第39条中相关规定.对于减少或取消内容所涉及工程价款与所增加内容相比超过合同价格的15％时,笔者建议只扣减主材费用,或双方协商解决.
3)第3种情况,属于新增的工程变更范畴,可以根据施工图纸增加的工程量,采用现行定额和当地造价管理部门造价信息调整单价,双方协商确定.
4)第4种情况与第1种情况相对应,属于如何扣减即如何增加的问题.
5)第5种情况应与第2种情况相对应,亦是如何扣减即如何增加的问题.
总之,对于施工图纸预算模式下的固定总价合同发生变化时,在结算工作中应遵照国家相关法规,本着“交易习惯,协商解决”的方式去解决问题.
5．工程量清单形式的固定总价合同纠纷解决方式
近年来大多数的固定总价合同是以工程量清单形式产生.一般情况招标人委托社会有资质的专业代理公司编制工程量清单,因此招标文件中的工程量应该是准确的,投标人在投标前也可以复核,有重大错误时可以向招标人提出.这种形式的固定总价合同因上述情况发生施工图纸变化时,在量差上一般不存在争议,可以采用以实际发生为基础进行增加或减少.双方可以根据上述分析的“交易习惯,协商解决”的五种情况对应实施.
6．“清标”工作是减少或避免合同纠纷的最有效途径之一
无论在施工图预算形式还是在工程量清单形式下的固定总价合同,当因为施工图纸发生变化时,如果能够将投标预算书的“量”与“价”控制在比较精准的基础上,那么即使后来会发生变化,有了投标预算时的基础,然后相对增减,是可以解决问题的.因此,在这里引入一个“清标”概念,清标工作主要由‘评标委员会及发包人委托的造价咨询或监理公司中的投资控制人员进行,主要是把各投标单位的清单报价进行汇总分析,得出各项目的相对报价,依据工程量清单招标文件、招标方编制的标底进行对比审查.其重点内容有以下几项：
一是偏差审查,对照招标文件,查看投标人的投标文件是否完全响应招标文件.
二是符合性审查,对投标文件中是否存在更改招标文件中工程量清单内容进行审查.
三是计算错误审查,对投标文件的报价是否存在算术性错误进行审查.
四是合理价分析,对工程量大的单价和单价过高于或过低的项目进行重点审查.
五是对措施费用合价包干的项目单价,要对照施工方案的可行性进行审查.
六是对工程总价、各项目单价及要素价格的合理性进行分析、测算.
七是对投标人所采用的报价技巧,要辩证地分析判断其合理性.
八是在清标过程中要发现清单不严谨的表现所在,妥善处理.
清标工作可以减少招标人和投标人工程量计算失误的概率,从而避免纠纷的发生,同时又防止了承包方故意漏算、错算工程量.
7．结论
建设工程固定总价合同适用于合同工期短且工程合同总价较低的工程,本文解决纠纷的结算方式很大程度上需要业主协调各方利益的程度,谈判时可能会对涉及变更内容的子项逐项确定,耗费大量时间.同时也需要业主采用固定总价合同时能够在招标投标前就能够明确施工图纸深化设计,保证在施工阶段尽可能少或避免过多的变更,在固定总价合同签定之前能够精细的开展“清标”工作,将争议性做到事前控制.